违法归责原则并非已经否定
违法归责原则并非已经否定
—— 以系统论视角对行政赔偿归责原则的反思
作者：江涛 钟浩 陈远立
论文提要：
原《国家赔偿法》第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”，在修正去掉“违法”二字后，关于行政赔偿归责原则的争论一直在持续。过错归责原则、无过错归责原则、有条件的结果归责原则、多元归责原则等各种观点层出叠见，但都没有形成统一的结论，也没有得到官方的支持和认可。
本文以系统论的广泛视角，对似乎已被否定的行政赔偿的违法归责原则进行多方位的分析，认为“违法”二字的取消，不是简单的否定违法归责原则。《国家赔偿法》第3条、第4条赔偿范围及第5条免赔范围没有大范围的变更，那么第2条的基本归责原则也不可能作出根本性的改变。在没有改变违法归责原则的前提下，修改《国家赔偿法》第２条的意义可能是在为未来行政赔偿法的调整做一定的准备。
文章第一、二部分是对违法归责原则争议的介绍和分析违法归责原则并没有被否定。阐述行政赔偿归责原则的概念、特征及其重要性、意义。
第三部分是系统论视野下的行政赔偿归责原则。包括了系统论中的行政赔偿归责原则、违法归责原则的法理分析（公法和私法的区分是确立违法归责原则的原因，不能简单套用私法归责原则；违法归责原则是合法行政原则的内在要求。理由在于对于合法的行政行为，司法权不应过多干预）。
第四部分是运用系统论的方法对违法归责原则与各个系统之间的相互联系和影响进行多方位的分析。过错归责原则的金钱赔偿方式与我国行政赔偿的方式不协调；违法归责原则是区分行政赔偿和行政补偿的重要标志；支撑违法归责原则的社会背景。包括有利于缩小国家赔偿范围，降低纳税人对财政资金弹性支出，公务员队伍整体素质现状的制约，效率因素，即高效便民的因素支持违法归责原则。
违法归责原则并非已经否定
—— 以系统论视角对行政赔偿归责原则的反思
一、“违法”二字引起的理论风暴
（一）违法归责原则的起起落落
2010年12月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》将《国家赔偿法》第2条修正为：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
与1994年颁布的《国家赔偿法》相比，去掉了“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”中的“违法”二字。
“违法”二字的取消似乎让整个社会为之欢欣鼓舞。如2010年9月3日《山东法制报》刊登：本次国家赔偿法修改亮点颇多，主要有以下几个方面：……亮点二：国家机关不“违法”也要赔偿，完善了国家赔偿的范围。原来的国家赔偿法强调“违法”，国家机关和国家机关工作人员只有在违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才应承担赔偿责任，过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件。本次修改，取消了“违法”的限制，实际承认国家赔偿“结果原则”。[①]
就行政学术界而已，“违法”二字的取消，也引发了各种不同的观点。有的认为，“通过对归责原则的修改，将单一的违法归责原则修改为“违法归责、结果归责、过错归责”等多元归责体系，扩大了赔偿请求人请求国家赔偿的范围”。[②]有的认为，“国家赔偿原则确定为违法原则和结果责任原则相结合。”[③]有的学者采用法意解释认为《国家赔偿法》第2条删除“违法”是为了平息法学界对违法归责原则的批评。这也许是《国家赔偿法》第2条的功能之一，但是还没有得到官方立法文件的证明。等等其他观点不再一一赘述。
（二）、对《国家赔偿法》第2条删除“违法”的揣测
《国家赔偿法》第２条的修改，在没有改变违法归责原则的前提下，其意义可能表现在为未来行政赔偿法的调整做了一定的准备。
从《国家赔偿法》的两次修改来看，对归责原则的第2条删除了“违法”二字，但对第3、4条的赔偿范围和国家不承担赔偿责任的第5条而言，基本没有做出改变，只是在小范围内进行了一定的微调。如果是对归责原则进行了原则性的调整，那么针对具体的赔偿范围和不赔范围，必将有一个大规模的调整，而不是不温不火的基本保持现状。可以推断，这并不是原则性的大修改，违法归责原则也没有被放弃。
从整个行政赔偿法律制度的立法理由和实施情况来看，保护受害人的合法权益时行政赔偿的基本功能之一，修改或完善行政赔偿法律制度的基本目的之一就是更好的保护受行政权侵害的公民、法人或其他组织的合法权益。而违法归责原则作为单一的行政赔偿归责原则被认为存在一些不足之处。《国家赔偿法》的修改并没有对行政赔偿法律制度的完善做出多少建设性工作不等于以后不修改，当立法者认为当前的行政赔偿归责原则应当加以调整时，修改行政赔偿归责原则是可能发生的事。如果《国家赔偿法》第2条没有修改，未来立法者认为应当增加无过错原则或者将行政赔偿归责原则更改为其他归责原则的时候，《国家赔偿法》第2条和关于行政赔偿范围的条文必须同时修改。现在《国家赔偿法》第2条删除“违法”二字，并通过“本法规定”的说法确定本条准用性法律规范的性质，可能是为未来修改行政赔偿归责原则做好了准备。将来如意图修改行政赔偿归责原则，只需要修改行政赔偿的范围即可，不需要再修改第2条了。从这个角度上说，本次修改《国家赔偿法》第2条可能具备了一定的积极意义，即为未来的修改行政赔偿归责原则打下了基础，同时也为增加法安定性作出了一定的贡献。
二、行政赔偿归责原则的界定
行政赔偿归责原则是指法律确定的的国家承担行政赔偿责任的依据和标准，即在相对人的利益受到损害后，在什么条件下应当由国家承担责任。
如同民事赔偿归责原则是侵权责任法的核心问题，行政赔偿归责原则也是行政赔偿法的核心问题。“自从我国行政诉讼法颁布以后，国家赔偿问题便被正式提上了议事日程。理论界从多方面对这一问题进行了深入探讨，立法机关和政府部门也正在起草专门的国家赔偿法律或法规，但无论是理论研究还是实际立法，所面临的首要问题都是如何确定我国国家赔偿的原则。赔偿原则问题不解决，一切都无从谈起”。[④]“可以说《国家赔偿法》的归责原则是整个《国家赔偿法》的立法基石，采用哪种原则不仅是由国家的政治体制决定的，也直接影响着赔偿范围、赔偿程序等问题”。[⑤]
行政赔偿归责原则的确立，为从法律价值上判断国家应承担法律责任提供了最根本的依据和标准。由于行政赔偿案件纷纭复杂，行政权侵害公民合法权益的表现形式千差万别，大量的行政赔偿案件很难凭借现有的具体规定来处理，而借助行政赔偿归责原则，就可以正确的处理行政赔偿纠纷。尤其是在我国现阶段行政赔偿法制度尚不完善的情况下，充分发挥归责原则的功能，显得尤为重要。
责任构成的判断应以归责原则为指导。然而，归责原则毕竟是抽象的、普遍的法律规则，作为对侵权法的基本规范和功能的高度概括，它并不是审判人员在具体案件中作出责任是否构成的判断的具体规则，它本身也并不能提供一种归责的具体判断方式和方法。这就需要较之于归责原则更为具体和明确的责任构成要件。
行政赔偿的构成要件，是指国家承担赔偿责任所应具备的条件，国家只有在符合一定条件的前提先才承担侵权赔偿责任。侵权损害事实发生之后，并不能仅仅根据结果对行为人归责，而必须依据一定的标准来对责任是否成立加以判断。因为，一方面行为人虽因行为或物件而致他人损害，但可能由于某种正当理由的存在而表明过错程度较微，或者可能因为行为与结果之间的因果关系联系过于遥远，或可能受害人具有故意或重大过失等，因而实施侵害行为并不一定构成侵权责任。另一方面，在某些情况下，即使被告并不直接实施某种侵害行为致使他人损害，但是由于其与致害物件或实际行为人之间存在特定的关系，依据法律的规定，也应当对该损害承担赔偿责任。所以，行为人只有在符合一定的条件下才应承担责任，而这些条件就是侵权责任的构成要件。
三、系统论视野下的行政赔偿归责原则。
（一）系统论的视野
系统论是“以研究系统及其机理为研究对象，研究系统的类型、性质和运动规律的科学”。[⑥]系统论认为，整体性、关联性、等级结构性、动态平衡性、时序性等是所有系统的共同的基本特征。系统论的核心思想是系统的整体观念，即任何系统都是一个有机的整体，它不是各个部分的机械组合或简单相加，系统的整体功能是各要素在孤立状态下所没有的性质。亚里士多德的名言“整体大于部分之和”就能说明系统的整体性，反对那种认为要素性能好，整体功能一定好，以局部说明整体的机械论的观点。系统中各要素不是孤立的存在，每个要素在系统中都处于一定的位置上，起着特定的作用。要素之间相互关联，构成了一个不可分割的整体。要素是整体中的要素，如果将要素从系统整体中割离出来，它将失去要素的作用。正像人手在人体中它是劳动的器官，一旦将手从人体中砍下来，那时它将不再是劳动的器官了一样。
系统论的出现，使人类的思维方式发生了深刻的改变。系统论反映了现代科学发展的趋势，反映了现代社会化大生产的特点，反映了现代生活的复杂性，所以它的理论和方法能够得到广泛的应用。系统论不仅为现代科学的发展提供了理论和方法，而且也为解决现代社会中的政治、经济、军事、科学、文化等方面的各种复杂问题提供了方法论的基础，系统观念正渗透到每个领域。
行政赔偿归责原则处于多个系统之中。行政赔偿归责原则同世界上其他事物一样，处于系统之中，并且是处于多个大小不等的系统之中。从行政赔偿的角度看，行政赔偿归责原则处于行政赔偿这个系统中。它和行政赔偿的范围、行政赔偿的构成要件、行政赔偿的方式和标准以及行政赔偿的程序等有机结合，组成了完整的行政赔偿系统。
从行政法的角度看，行政赔偿法和行政法的理论基础、行政主体、行政行为、行政程序以及行政复议、行政诉讼等行政救济组成了完整的行政法系统。行政赔偿归责原则包含于行政赔偿之内，也处于这一系统中。同样的，从整个法律体系的角度看，行政赔偿归责原则作为行政法的一部分，当然处于整个法律系统之内。
如果将镜头推远，行政赔偿归责原则就不仅仅是在法律系统之内，而是作为法律系统的一部分和经济系统、文化系统、科技系统等其他社会系统的各项内容一起组成整个社会系统。
（二）系统论中的行政赔偿归责原则
处于多个系统中的行政赔偿归责原则同样不是独立于系统其它组成部分的，它与系统其它组成部分之间存在相互联系、相互影响的关系。行政赔偿归责原则可以影响系统其它组成部分，同样，它也应当受到系统其它组成部分的影响。系统其它组成部分制约着行政赔偿归责原则的发展和发挥作用，从整个系统的角度看，系统及其它组成部分既不允许行政赔偿归责原则过于落后，完全不符合系统的整体特性，也不允许行政赔偿归责原则过于超前，独立于系统之外。如果法律所设定的行政赔偿归责原则过于落后，整体系统自然会引发反应，社会会要求修改行政赔偿归责原则；如果法律所设定的行政赔偿归责原则过于超前，整体系统也不会配合其发挥最大的作用，而是让其在系统所允许的范围内运行。
违法归责原则是指国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任，如果行使职权的行为是合法行为，国家则不承担赔偿责任。“违法归责原则的关键在于行政行为是否违法，只要确认行政行为违法，行政主体就要承担行政责任”。[⑦]
（三）违法归责原则的法学理论分析
1、公法和私法的区分是确立违法归责原则的原因。公法和私法的区分对行政赔偿归责原则有着关键性的影响。之所以区分公法和私法，在于两者的性质不同。正因为两者的性质不同，就需要不同的法律原理和法律制度分别展现它们各自的特点。行政赔偿法是行政法的一部分，也是公法的一部分，它与作为侵权责任法的私法应当存在性质上的差异。这种差异导致行政赔偿法不应当照搬侵权责任法的原理，包括归责原则。也正是因为如此，行政赔偿应当依据行政法的基本理论，构建出能有效适合行政赔偿的独特的归责原则，而不是直接照搬侵权责任法伤的过错归责原则。
2、违法归责原则是合法行政原则的内在要求。依法行政原则是我国行政法的基本原则，它“要求行政机关自觉运用能体现广大人民群众根本利益的法律，管理国家事务、经济文化事业和社会事务，按照合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效、权责统一的要求，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿”。[⑧]
合法行政是依法行政原则最基本的要求。作为行政法基本原则的重要内容，合法行政应当贯穿于整个行政法。不管是行政主体法、行政行为法、行政程序法、还是行政救济法都应当贯穿合法行政的要求。作为行政救济法一部分的行政赔偿法当然也应当遵守。具体而言，在行政赔偿法中，行政主体违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益并造成损害后果的，就应当承担违法的责任，依法对受害人进行赔偿。
合法行政原则要求行政主体行使行政权应当遵守法律的规定。对于行政主体依法行使行政权的，合法行政原则给予给定；对于违法行使行政权的，合法行政原则给予否定并要求国家在此承担赔偿责任。从行政赔偿的归责原则来看，合法行政原则毫无疑问是违法归责原则的理论基础之一。不管是无过错原则，还是过错归责原则，都不如违法归责原则能恰到好处的配合合法行政要求。因此，依法行政原则中的合法行政原则无疑使支持违法归责原则作为行政赔偿的一般归责原则的。
四、违法归责原则与各个系统之间的相互联系和影响
“国家赔偿责任法制之进化，受他律因素支配的成分，极为深刻。换言之，其所受到的法律、政治思想、经济结构及社会化思潮的制约，远比立法技术、法规逻辑的推演之结果还要明显”。[⑨]
（一）违法归责原则与相关行政赔偿制度的契合
行政赔偿归责原则处在行政赔偿制度中，与行政赔偿的其他相关制度存在相互影响的关系。作为行政赔偿归责原则的违法归责原则，能够与其他相关行政赔偿制度形成相互契合关系。这种关系有助于证明违法归责原则的正当性，也有助于维护整个行政赔偿制度的协调。行政赔偿的性质和方式支持违法归责原则作为行政赔偿归责原则。
行政赔偿的方式不能决定行政赔偿的归责原则。但是，行政赔偿归责原则与行政赔偿方式之间的协调还是很重要的。我国行政赔偿制度已经确立了支付赔偿金、返回原物和恢复原状三种赔偿方式。这种对行政赔偿方式的规定是有先进性的。德国1981年作为国家赔偿改革成果的《国家赔偿法》就跳出了支付赔偿金的框架，增设了恢复原状的赔偿方式。过错归责原则与我国行政赔偿的方式不协调，它只能和金钱赔偿形成顺畅的逻辑关系。从行政赔偿的方式的角度看，违法归责原则作为行政赔偿的一般归责原则也是适当的。
（二）违法归责原则是区分行政赔偿和行政补偿的重要标志
行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务的过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，由国家依法予以补偿的制度。
行政补偿与行政赔偿的相同之处有：1、二者的行为主体都是行政机关，都是由行政机关的具体行政行为造成的；2、二者都是行政机关在行使其行政职权的过程中造成的；3、二者实际上都造成行政上的损害结果；4、二者都是对所造成的损害结果给予的一定的弥补；5、二者都属于公法的范畴，都由公法来进行调整。
行政补偿和行政赔偿的区别在于：1、二者的性质不同。行政补偿是由合法的行政行为造成的，而行政赔偿是由违法的行政行为造成的。这是区别二者的重要标志；2、二者发生的时间不同。行政补偿既可以在损害发生前，也可以在损害事实发生后进行；而行政赔偿责任只能在损害发生后才能进行。
通过以上分析可以看出，行政赔偿和行政补偿通过违法归责原则可以较完美的区分开来，两者互为补充。对行政行为而言，无论是否违法，其行政相对人受到损害后都能得到相应的补偿或者赔偿。而适用其他的过错原则、无过错原则、混合过错原则等，反而会将两者之间的概念和关系加以混淆，对于已经明确界定的行政补偿产生不利的影响。故而，从行政补偿的角度看，违法归责原则作为行政赔偿的一般归责原则也是适当的。
（三）支撑违法归责原则的社会背景
1、财政因素支持违法归责原则作为我国行政赔偿归责原则。
违法归责原则有利于缩小国家赔偿范围，控制国家财政在国家赔偿方面的支出数额，降低纳税人对财政资金弹性支出。行政赔偿时由国家承担的，国家的财政能力是决定行政赔偿归责原则的重要现实因素之一。行政赔偿归责原则必须在保证受害者合法权益的同时，不对国家财政施加过分的压力。尤其是进入21世纪之后，全球化进程的加快导致国际间的竞争日趋激烈，各国都肩负着国民要求提高国家竞争力的要求，社会发展所需要的资金给国家财政带来沉重的负担。同时，在国内，国民对政府的依赖程度越来越高，面对社会问题时宁愿期待政府的介入，而不是个人或司法机关的努力。民众的期待给行政机关带来了更多的给付行政或干预行政职责，也给为履行这些职责提供物质条件的国家财政增添了众多的负担。
在这种时代背景下，行政赔偿归责原则不能给国家财政造成过重的负担。与无过错归责原则相比，违法归责原则所确定的行政赔偿范围较小，国家财政负担较轻。与过错原则相比，违法归责原则允许行政赔偿制度规定返还原物、恢复原状等行政赔偿方式，而这些方式起到的正是金钱赔偿的作用。也就是说，过错归责原则只允许金钱赔偿方式，国家财政的负担较重；违法归责原则允许通过恢复原状、偿还原物等方式代替金钱赔偿，所需支付的赔偿数额相对较小，国家赔偿的负担也就相对较轻。作为行政赔偿的一般归责原则，违法归责原则对国家财政的要求相对比较低，不会过于影响国家财富向社会发展倾斜，不会影响国家的竞争能力。
2、公务员队伍整体素质的现状支持违法归责原则。
高素质的公务员队伍对于行政法的具体实施而言，是必不可少的，它既可以提高效率又可以节约成本。1993年《国家公务员暂行条例》出台以后，“公务员”这一职业概念出现在人们的视野里。二十年来，经过一系列的政治、业务学习和改革，其能力素质得到了一定的提高。然而，客观的审视公务员的整体素质和个体素质，都还有待于进一步的改善和提高。
首先是公务员数量大，结构不合理。《中国青年报》一篇报道说：“中国的公务员队伍已经是世界上最庞大的公务员队伍，大约在1000万人以上，加上吃财政的其他人员，据说超过了6000万人。这在一个13亿人口的国家，等于22个人就要供养1个人”。“2003年在我国五百万公务员，具有大专以上学历的仅为51.5%，低学历的公务员大多集中在市、县和乡镇政府中”。[⑩]
其次，素质偏低，缺乏高素质人才。公务员应当具备多方面素质，主要有思想政治素质、行政能力素质、知识素质、心理素质等。在实际工作中，公务员队伍还存在诸多的问题。一些地方和部门还存在权大于法的现象，依法行政的观念还很淡薄。面对突发事件时，公务员缺乏灵活应对能力。腐败和玩忽职守等现象，媒体时有报道。国内人才流失情况严重，许多高素质人才流向海外。
公务员队伍整体素质的制约，宜于采用违法归责原则，有利于缩小对国家机关及其工作人员执（司）法行为的关注度，为执（司）法队伍整体素质的稳步提高提供足够的缓冲时间。
3、效率因素支持违法归责原则。
高效率要求行政法制度应当在可能的情况下简单、可行，也就是便于操作。违法归责原则相比较过错原则而言，更符合简单、可行的要求。
在1994年制定《国家赔偿法》时，主张采用违法归责原则的学者的部分理由是“单一归责，简单明了，操作性强”，“能避免过错原则中的主观方面认定困难”。[11]显然，这些理由就是站在高效便民或者说行政效率的角度来确定行政赔偿归责原则的。这些学者希望行政赔偿的选择与确定有助于相关国家机关回避困难，有简单明了的操作规则可供依循，从根本上说，正是为了提高行政效率，及时、有效的保护受害人的合法权益。违法归责原则，而不是过错归责原则或者混合原则的立场更有利于达到上述行政效率的目标。之所以这样认为，一方面是因为违法原则的构成要件比较简单，另一方面则是违法归责原则的操作有成熟的理论和实践经验作为支撑。违法归责原则中关于违法的理解固然不简单，甚至还有些繁复，但是，关于什么是合法，什么是违法，行政法学界已经有了系统的研究成果，司法界也在几十年的审判过程中积累了很多经验。如何理解“违法”只需要从已经存在的理论和实践中移植过来即可。从这个角度来看，违法归责原则作为行政赔偿的一般归责原则是符合简单、可行的要求的。与需要重新开始积累理论和实践经验的过错归责原则相比，违法归责原则在这一点上具有一定的优势。
高效便民原则还要求行政法制度不宜过于限制行政权的活动，在监控行政权的同时，也给它一些空间、一些动力。就行政赔偿的几种归责原则来看，违法归责原则明显比无过错原则对行政权的控制来得宽松，也更符合这一项要求。
结语
通过对违法归责原则的法学理论分析，即公法和私法的区分不能简单套用私法的归责原则和合法行政原则的内在要求，可以看出违法归责原则应当作为行政赔偿归责原则的法学理论基础。支持违法归责原则作为行政赔偿一般归责的因素，如财政因素、合法行政与高效便民的要求、行政赔偿的性质和赔偿方式等都具有相当的稳定性。它们对行政赔偿归责原则的影响依旧保持了足够的力度。相比较而言，支持行政赔偿的各种社会、行政法和行政赔偿法制度的影响远远超过了过错原则和无过错原则。所以，应当坚持违法归责原则继续作为行政赔偿的一般归责原则。
①佚名：《国家赔偿法新旧对比五大亮点》，载 http://paper.dzwww.com/sdfzb/data/20100903/html/3/content_2.html ，于2013年06月27日访问。
②胡仕浩：《国家赔偿法修改的新精神和新内容》，载《人民司法》2010年第23期，第59页
③曹慧丽：《解读国家赔偿法修正案》，载《江西公安专科学校学报》2010年第3期，第5页。
[④] 罗豪才、袁曙宏：《论我国国家赔偿的原则》，载《中国法学》1991年第2期。
[⑤] 应松年、杨小君主编：《国家赔偿制度的完善》，国家行政学院出版社2008年版，第56页。
[⑥] 颜泽贤、范冬萍、张华夏：《系统科学导论—复杂性探索》，人民出版社2006年版，第4页。
[⑦] 胡肖华：《走向责任政府—行政责任问题研究》，法律出版社2006年版，第151页。
[⑧] 方世荣、石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005版，第49页。
[⑨] 城仲模：《行政法上国家责任之理论与立法研究》，载《台大法学论丛》第5卷第1期。
[⑩] 薛桂莲：《公务员素质现状与提高途径分析》，载《行政与法》2007年第2期，第39页。
[11] 杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第99页。
