湖南省检察院副检察长:对陆勇不起诉是以法律为准绳

　　最近，针对“陆勇妨害信用卡管理和销售假药案”的司法处理，社会反响强烈。就此，记者专门采访了全国检察业务专家、湖南省检察院副检察长卢乐云。

　　记者：2月26日，湖南省检察院公开发布沅江市检察院对陆勇作出不起诉决定的法律文书和释法说理书，这是在什么背景下、基于什么考虑？

　　卢乐云：党的十八届四中全会提出，“司法机关要及时回应社会关切”“构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，推进审判公开、检务公开、警务公 开、狱务公开，依法及时公开执法司法依据、程序、流程、结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作。加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制 度”。陆勇案一度引起社会高度关注，我们发布对陆勇作出不起诉决定的法律文书和释法说理书，既是对社会关切的回应，体现检察机关的严谨与担当，又能通过公 开接受监督，彰显公正。

　　记者：该案具有复杂敏感性，比如罪与非罪相争持、司法与伦理相矛盾，对此湖南省检察院采取了哪些举措？又是怎样认识和应对这些问题的？对陆勇案作出不起诉决定，是否受到了社会“同情”和“舆情”的双重压力？

　　卢乐云：我们主要开展了五个方面的工作：一是调卷审查。省检察院对陆勇案调卷，对案件事实和证据进行全面严格审查，对法律适用深入论证分析。二是公 开审查。省检察院和益阳市检察院指导沅江市检察院对该案事实进行公开审查，有关办案机关、陆勇及其辩护人出席，还特邀人大代表、政协委员参加会议。三是复 核证据和补充取证。派员到江苏无锡等地对重要证据进行实地复核。四是引进专门监督。特别是邀请数名具有刑法专业背景的特约检察员参加对该案事实证据的审查 工作，进行民主监督和法律指导。五是召开检委会研究。检委会从本案的客观事实出发，全面考察本案，认为将陆勇的行为以犯罪论处与司法为民的价值观相悖。

　　以上说明，对陆勇案的办理，检察机关坚持了依法独立公正行使检察权。对陆勇作不起诉决定是坚持以事实为根据，以法律为准绳的结果。同时，也反映了检察机关敢于监督、有错必纠的法律责任和担当精神。

　　记者：为什么说陆勇的行为不构成销售假药罪？

　　卢乐云：所谓销售即卖出(商品)。在经济学上，销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为，卖方寻求的是商品的价值，而 买方寻求的则是商品的使用价值。全面系统分析该案，陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌 药品的使用价值。

　　陆勇与白血病患者是印度赛诺公司抗癌药品的买方。一是早在向印度赛诺公司买药之前，作为白血病患者的陆勇就与这些求药的白血病患者建立了QQ群，相 互交流病情，传递求医问药信息。患者潘建三的证言说，建立QQ群还能扩大病友群，组织病友与药品生产厂家协商降低药品价格。二是陆勇是在自己服用印度赛诺 公司的药品有效后，才向病友介绍。所购抗癌药品的价格开始时每盒4000元，后来降至每盒200元。三是陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的。陆勇不仅 帮助病友买药、付款，还利用懂英语的特长，为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译，在此过程中，陆勇既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何 费用。四是陆勇所帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。

　　陆勇提供账号的行为不构成与印度赛诺公司销售假药的共犯。根据我国药品管理法第四十八条第三款第二项规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口， 或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。也就是法律拟制的假药。印度赛诺公司在我国销售未经批准进口的抗癌药品，属于销售假药的行为。 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一项规定，明知他人生产、销售假药而提供账号的，以共 同犯罪论处。本案中，陆勇先后提供罗树春、杨慧英、夏维雨3个账号行为的实质是买方行为，而不能认为是共同销售行为。一是从账号产生的背景看，最初源于病 友方便购药的请求。在陆勇提供账号前，病友支付印度赛诺公司购药款是以西联汇款等国际汇款方式，既要把人民币换成美元，又要使用英文，程序繁琐，操作难度 大。求药的患者向印度赛诺公司提出在中国开设账号便于付款的要求，印度赛诺公司与最早向该公司购药的陆勇商谈，并提出对愿意提供账号的可免费提供药品。二 是从账号的来源看，3个账号中先使用的两个账号由病友提供。陆勇向病友群传递这一消息后，病友罗树春即愿意将本人和妻子已设立的账号提供给陆勇使用。在罗 树春担心因交易资金量增加可能被怀疑洗钱的情况下，才通过淘宝网购买户名为夏维雨的借记卡。三是从所提供账号的功能看，就是收集病友的购药款，以便转款到 印度赛诺公司指定的张金霞的账号，是用于收账、转账的过渡账号，承担方便病友支付购药款的功能，减少换汇和翻译的麻烦。四是从账号的实际用途看，病友购药 向这3个账号支付购药款后告知陆勇，陆勇通过网银U盾使用管理这3个账号，将病友的付款转至印度赛诺公司指定的张金霞的账号，然后陆勇再告知印度赛诺公 司，印度赛诺公司根据付款账单发药。可见，设置这3个账号就是陆勇为病友提供购药服务的，是白血病患者群体购买药品的组成行为。

　　根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。具体到本案，如果构成故意犯罪，应当是陆勇与印度赛诺公司共同实施销售假药犯罪，更具体地 说，应是陆勇基于帮助印度赛诺公司销售假药而为印度赛诺公司提供账号。但在本案中，购买印度赛诺公司抗癌药品的行为是白血病患者群体求药的集体行为，陆勇 代表的是买方而不是卖方，印度赛诺公司就设立账号与陆勇的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆勇作为买方的代表自始至终在为买方提供服务。当买卖成交时，买方 的行为自然在客观结果上为卖方提供了帮助，这是买卖双方成交的必然的交易形态，但绝对不能因此而认为买方就变为共同卖方了。

　　此外，陆勇的行为没有侵犯他人的生命权、健康权。关于销售假药罪，我国1997年刑法规定为“生产、销售假药，足以严重危害人体健康”，刑法修正案 (八)将本罪去掉了“足以严重危害人体健康”的要求，其宗旨是强化对民生的保障，避免司法实践中因“足以严重危害人体健康”的取证困难而影响对该罪的惩 治。对此，《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果 或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这些说明，保护人的生命权、健康权是销售假药罪立法的核心意旨。本案中的假药是因未经批准进口而 以假药论处的法律拟制假药，根据本案证据，得到陆勇帮助的白血病患者购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果，更有的出具证言， 感谢陆勇帮助其延续了生命。

　　记者：怎样看待陆勇通过淘宝网购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为？

　　卢乐云：陆勇的这些行为违反了金融管理法规，但因情节显著轻微危害不大，我们认为不构成犯罪。根据刑法修正案(五)第一条第四项规定，购买以虚假的 身份证明骗领的信用卡的行为，属于妨害信用卡管理行为。按照最高检、公安部关于该条的追诉标准的解释，违背他人意愿使用其居民身份证等身份证明申领信用卡 的，应当认定为使用虚假的身份证明骗领信用卡。根据全国人大常委会《关于有关信用卡规定的解释》，借记卡属于刑法意义上的信用卡范围。陆勇上述购买和使用 借记卡的行为属于购买使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为，但其目的和用途完全是支付白血病患者因自服药品而买药的款项，且仅使用一张，情节显著轻微，危 害不大，根据刑法第十三条的规定，不认为是犯罪。

　　记者：如果司法机关认定陆勇的行为构成犯罪，将是一个什么结果？

　　卢乐云：我认为，那将会背离刑事司法应有的价值观，与司法为民的价值观相悖，与司法的人文关怀相悖，与转变刑事司法理念的要求相悖。

　　综观全案事实，呈现4个基本特点：一是陆勇的行为源起于自己是白血病患者而寻求维持生命的药品；二是陆勇所帮助买药的群体全是白血病患者，没有为营 利而从事销售或中介等经营药品的人员；三是陆勇对白血病病友群体提供的帮助是无偿的；四是在国内市场合法的抗癌药品昂贵的情形下，陆勇的行为客观上惠及了 白血病患者。

　　刑事司法的价值取向表现为人权保障与社会保护两个方面。党的十八届四中全会强调“坚持人民司法为人民”“通过公正司法维护人民权益”，同时强调“必 须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点”。陆勇的行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品和信用卡 的管理秩序，但其行为对这些方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。如果片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血 病患者的行为认定为犯罪，显然有悖于司法为民的价值观。

　　我国刑法和刑事诉讼法对于不满18周岁的未成年人、已满75周岁的老年人、又聋又哑的人或者盲人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病 人、孕妇或者正在哺乳期的妇女，在刑罚适用或诉讼权利、诉讼程序上，适用相应区别对待的规定，体现了对弱势群体的特别保护，所彰显的就是刑事司法的人文关 怀，与坚持法律面前人人平等的原则是并行不悖的。本案中，陆勇及其病友作为白血病群体，也是弱势群体，陆勇的上述违反药品管理法和妨害信用卡管理的行为发 生在自己和同病患者为维持生命而进行的寻医求药过程中，并且，一方面这些行为发生在其没有能力或难以购买到合法药品的情形下，另一方面这些行为给相关方面 并未带来多少实际危害，如果对这种弱势群体自救行为中的轻微违法行为以犯罪对待，显然有悖于刑事司法应有的人文关怀。

　　随着国家尊重和保障人权的宪法原则载入修改后刑诉法，保障人权成为刑诉法的基本任务之一，与惩治犯罪共同构成刑事诉讼的价值目标。从保障人权出发转 变刑事司法理念，就是要重视刑事法治、慎用刑事手段、规范刑事司法权运行。既要强调刑法谦抑原则，真正把刑法作为调整社会关系的最后的手段、不得已才运用 的手段；又要严格规范司法，坚持程序与实体并重，严守法定程序，准确适用实体法律，坚持理性、平和、文明司法。本案中的问题，完全可通过行政的方法来处 理，如果不顾白血病患者群体的生命权和健康权，对陆勇的上述行为运用刑法来评价并轻易动用刑事手段，是不符合转变刑事司法理念要求的。

　　 案例链接

　　今年1月27日，湖南省沅江市检察院对“抗癌药代购第一人”陆勇向法院撤回起诉。2月26日，沅江市检察院对陆勇作出不起诉决定。

　　陆勇是江苏无锡一家针织品出口企业的老板。2002年，陆勇被检查出患有慢粒白血病，医生推荐他服用瑞士诺华公司生产的名为“格列卫”的抗癌药。服 用这种药品，可以稳定病情、正常生活，但需不间断服用。这种药品的售价是2.35万元一盒，一名慢粒白血病患者每个月需要服用一盒。药费加治疗费用几乎掏 空了他的家底。

　　2004年6月，陆勇偶然了解到印度也生产类似“格列卫”的抗癌药，药效几乎相同，但一盒仅售4000元。陆勇开始服用印度产“格列 卫”，并于当年8月在病友群里分享了这一消息。后有5个QQ群、千余名白血病患者，都与陆勇一样开始去银行汇款，从印度直接购买这种廉价抗癌药来维持生 命。因为汇款程序复杂，许多人在购买时都请陆勇帮助。后来，“团购价”降到了每盒200元左右。

　　为方便给印度公司汇款，陆勇从网上买了3张借记卡，并将其中一张卡交给印度公司作为收款账户，另外两张因无法激活，被他丢弃。2013年8月下旬，湖南省沅江市公安局将曾购买借记卡的陆勇抓获。同年11月23日，陆勇被刑事拘留。2014年3月19日，陆勇被取保候审。

　　2014年7月，陆勇因涉嫌妨害信用卡管理罪和销售假药罪被检察机关起诉。近千名白血病患者联名写信，请求对其免予刑事处罚。

　　作者：汤维骏

　　(来源：正义网-检察日报)