江苏东台政法机关办理赌博案疑为利益冲动

　　备受关注的飞五网案，从一个自称在游戏网站上输了很多钱的报案人开始。

　　蹊跷的是，这名具有自首情节的“赌徒”竟没有出现在案卷之中。

　　更令人费解的是，江苏省东台市公安机关与检察院所认定的飞五网站上有15万参赌账户，竟同样无一人受到行政或刑事处罚。

　　就在这样的背景下，浙江温州人谷加力、沈俊因开设该网站被指控开设赌场罪，连同江苏省四名与之素不相识的“银商”也被指控共同犯罪。

　　严厉打击整治网络违法犯罪、推进网络空间法治化既是公安机关应当履行的法定职责，也是群众的共同呼声。但随着案件细节逐渐浮出水面，案件的侦办程序、鉴定意见、定罪量刑等问题，还引发了多位知名法学专家的关注和探讨，飞五网案究竟是赌博还是游戏?案件背后又隐匿着怎样的红与黑?

　　跨省查封

　　今年30岁的谷加力是浙江五舞科技有限公司副总经理，负责游戏网站的技术开发，沈俊是该公司法定代表人兼总经理，两人现被羁押在东台市看守所。

　　记者获悉，浙江五舞科技有限公司是一家经批准专业从事网络休闲游戏平台开发及运营的科技企业，其正在运营的飞五游戏网是经文化部批准的合法游戏网站，游戏程序均依法经过登记备案和审批，持有《网络游戏经营许可证》《经营性网站备案》《游戏备案》《ICP备案》等所有法定文件。

　　正当公司经营步入正轨，一场跨省查封突然袭来。

　　2013年6月3日，东台警方数十名警察将公司位于杭州的总部围住，以公司游戏网站涉嫌赌博为名，将谷加力等经营管理人员刑事拘留，同时查扣了办公电脑和公章、账册等资料。

　　东台警方称，他们介入此案，源于接到一名当地人报案。该人报案称，自己曾在飞五网站玩游戏输掉大量钱款，认为该网站是赌博网站，要求警方查处。

　　2013年5月17日，东台警方以此立案，出动大批人员参与侦查。

　　除了查封公司外，东台警方还来到中国电信杭州分公司一家机房，查扣了五舞公司的服务器22台，共扣押、冻结飞五网站相关赌资及非法所得合计人民币6779万余元。

　　在查封过程中，发生了一段插曲，让东台警方陷入了被动。

　　在中国电信股份有限公司杭州分公司，东台市公安局一名黄姓警官并没有出示警官证、搜查证欲扣押手续等合法文件，却借公司人员名义移除了10台服务器，还在货物出门证上加盖了已被警方扣押的浙江五舞公司公章。

　　根据公司员工吴志华8月22日向浙江天册律师事务所两名办案律师陈述，他主要负责服务器维护，被东台市警方拘留了25天，之后办理取保候审，8月20日，又被东台警方要求去东台补签文件，主要针对杭州机房服务器扣押清单上补签字。

　　但因为中国电信杭州分公司向杭州警方报案，东台警方最终没能将这封由吴志华补签的文件与黄警官签字的IDC机房设备进出申请单对调过来，这一节事实，也被嫌疑人及家属诟病为东台警方办案罔顾程序合法的“黑”。

　　2013年11月22日，谷加力、沈俊等6名被告人涉嫌开设赌场罪一案移送东台市检察院起诉，检察院指控，被告人谷加力、沈俊以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站并接受投注，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。

　　银商涉案

　　11月21日下午，在东台市法院第六法庭，这起赌博案在该院第三次开庭审理，除了谷加力和沈俊外，另外四名银商被指控共同犯罪吸引了旁听者关注。

　　根据东台市检察院指控，2012年11月至2013年6月间，被告人王伟、金芳、陈绍新、郭安庆等人以营利为目的，在明知飞五网站是赌博网站的情况下，仍在该网站内充当“银商”，向玩家、其他银商收购欢乐豆再向玩家或其他银商卖出赚取差价，为网络赌场的运转发挥赌资结算作用。

　　庭审中，被告人金芳格外引人注目，她今年38岁，江苏省盐城市亭湖区人，她在法庭上自述，自己是单身母亲，长期患有遗传性疾病，缺乏劳动能力，又一个人养育两个9岁和14岁的孩子，没有任何像样的生活来源，只好靠在网上买卖游戏币挣点小钱，勉强养活自己和孩子。

　　但检察院指控，金芳于2013年2月至6月间，买卖飞五网站的游戏币“欢乐豆”，共获利7万元。

　　检方认为，金芳“明知”该网站是开设“赌场”，还实施帮助“赌场”运转的变现行为，应该追究其开设赌场罪。

　　金芳当庭否认了控方和公安机关的说法，她说，原来并不知道飞五网站是“赌场”，只是后来被警察抓了，被警察“告知”后，“才知道那是赌场”。

　　“你们与谷加力、沈俊认识吗?”

　　“你们与他俩有联系吗?”

　　当沈俊的委托代理人、苏州大学刑法学教授李晓明在庭上向银商抛出这些问题时，四名银商的答案都是一致否定。

　　“那你们怎么认为自己是故意开设了赌场?”李晓明进一步追问。

　　金芳说，看到那么多人在淘宝网上买卖Q币或者其他游戏币，她一直没觉得那是违法的事，更没想到有朝一日会被控“开设赌场罪”。

　　与金芳一样，另一位被告人郭安庆也因买卖欢乐豆赚了6000多元而被控开设赌场罪，郭安庆大专毕业，是盐城一名教师，为补贴家用，他就在网上兼职买卖游戏币，但他始终没想到后果会这么严重。

　　“就像世界杯两只足球队在比赛 ，观众有人要在网上下注赌球，怎么能随意把帽子扣在球赛主办方，指控他们开设赌场呢?”参与案件听审的一名旁听人员朱恩泽提出疑问说，银商与网站负责人互不相识，怎么勾结一起共同犯罪?

　　但东台市检察院认为，被告人王伟等人明知他人开设赌场，仍然出于营利的目的实施帮助赌场运转变现的行为，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。

　　实体之争

　　东台市检察院起诉书称，玩家可以选择两种方式，向银商出售欢乐豆变现，一是通过“银行-用户充值”模块，网站扣取交易额2%的欢乐豆，二是通过网站“欢乐五张自由对战”网页，双方假装进行游戏，玩家选择强退逃跑，则投注的欢乐豆完全转移给银商，银商通过网银转账等多种方式将人民币支付给玩家，完成欢乐豆到人民币的兑换。

　　为何认定该网站为赌博性质网站?东台市检察院认为，飞五网站保留了以前违规设立的“银行-用户充值” 模块，在网站内设置专门房间，配置“锁桌挂机”功能，将游戏设为一对一模式，供玩家和银商进行交易，使欢乐豆能够交易变现，实现了网站的全部赌博功能。

　　飞舞公司对此却大喊冤枉。他们认为，转账功能是因为飞五网站赢利的需要，2%的手续费是飞五游戏唯一的收入来源，并非是为了方便银商和玩家方便交易，而“挂机锁桌功能”是所有游戏都具备的功能，而且对于参与游戏买卖、打广告等私下交易等情况，网站也采取了查封封号或列入“恶意炒分”处罚等措施。

　　国内多位知名刑法、刑事诉讼法专家从媒体报道中了解到此案情况后，对这一新型案件表示出兴趣与关注，并对案件相关问题展开了法律分析。

　　记者获悉，这几名法学专家一致认为，赌博网站的性质认定，是在网上成立开设赌场罪的必要条件。赌博网站是指网站本身具有虚拟货币的变现功能，或者在网站之外提供变现渠道的网站。在该案中，飞五网站本身不具备变现功能，也缺乏证据证明网站经营者与提供变现的银商之间存在合谋，因此不属于赌博网站，不符合开设赌场罪的构成要件。

　　法学专家进一步解释说，“根据司法解释及刑法理论，在网上构成开设赌场罪以建立赌博网站为前提和要件，飞五网站是经文化部批准的具有经营许可证的网站，且至今其经营许可证未被吊销，不属于赌博网站，因此不符合开设赌场罪的构成要件。”

　　经检察机关查明，飞五网站共通过易宝、快钱两个第三方支付平台结算玩家充值资金，在这两个支付平台所设的账户上共进入赌资人民币343060980.8元。

　　经求证，在2013年3月之前，凡参加飞五网站游戏获胜的一方，均可获得公司赠送的100-200的欢乐豆，2013年3月18日之后在新版的游戏中，获胜方可获得1000-100000个免费赠送的欢乐豆。

　　如果这些账户里的欢乐豆不为零，那一定是参赌账户吗?帐户上的充值金额是否都为赌资?

　　“参赌账户的充值金额并非都是赌资，飞五网站的注册用户通过充值获得欢乐豆后进行游戏，即使有的账户之间有赌博行为，并不说明该账户的金额全部是赌资。”李晓明解释说，因为这些所谓参赌账户也有休闲娱乐的时候，只有参赌帐户中进行赌博时的金额才是赌资，检方不区分一般注册用户和所谓参赌账户、不区分参赌账户中的所谓赌资与非赌资，而将飞五网站的全部充值金额认定为赌资，明显不当。

　　李晓明还提出，检察机关认定上述赌资应当没收的建议不当，飞五网站注册用户充值的钱并非全部是公司的财产，非参赌注册用户充值后的钱，既不是赌资也不是公司非法所得，任何机构无权没收。

　　程序存疑

　　针对东台警方的系列扣押措施，李晓明指出，办案机关在办案过程中有功利追求，存在不理性执法，有诸多违法程序和实体法的做法，表现在以欺骗手段，擅自使用扣押的公司印章，冒充公司人员强行摘走服务器，扣押非法所得时手段不合法，将涉案资金先转移到民警个人账号再转到办案机关账号等情形。

　　李晓明在庭审中说，“本案的核心证据之一是五舞公司的数据库，但侦查人员冒充公司员工将服务器从电信部门骗走，并且没有对数据库进行备份、封存，由此导致该数据库证据的原始性和真实性无法得以证实。”

　　上述多位法学专家同时也对该案程序提出了疑问。他们认为，按照相关规定，侦查机关查封涉案数据库时，应当依法使用公安机关查封公函等材料，且这些材料应当通过合法程序取得。依据《刑事诉讼法》第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。飞五游戏网站的数据库是案件中最重要的证据之一，直接影响到相关事实的证明，如果如辩护律师所述，则说明本案侦查人员在缺乏合法手续情况下，多处使用违反程序方法查封五舞公司数据库，且数月之内没有对数据库进行备份、封存，属于严重影响司法公正且难以补正的重大瑕疵，根据刑诉法规定，对该证据应当依法予以排除。

　　同时，李晓明还对东台市公安局侦办该案的管辖权提出了异议，本案的犯罪地在杭州，被告人谷加力、沈俊均为温州人，居住地在杭州，赌博网站服务器所在地是在杭州、宁波、镇江，网络接入地是杭州，其他被告王伟等人的居住地也均不在东台市。

　　“根据网络赌博犯罪案件地域管辖的有关法律规定，应当以犯罪地和被告人居住地管辖为主。”李晓明说，这种极不正常反差，其实已证明东台警方就是冲着经济利益去的。

　　在该案中，一份由福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见认为， 飞五网站共有注册用户13111655个用户，其中用户帐户内欢乐豆不为零的用户156399个，即参赌账户。注册用户当中游戏签名含有“买、卖欢乐豆价格，联系电话，QQ号”等字眼的用户数为2976个，即银商账户。

　　依据这份公安机关和检察院均认可的鉴定意见，既然存在15万多的参赌账户，到目前为止公安机关为何没有查处任何一名参赌人员?

　　根据《治安管理处罚法》等法律规定，对参赌人员，公安机关应该给予罚款或拘留的行政处罚。但令人不解的是，即便是警方所称本地报案人员，也未见披露资料，亦未见任何行政处罚。

　　此外，李晓明还在庭审中透露，东台警方滥用侦查权和强制措施，随意逮捕、拘留和确定网上追逃及取保候审人员名单，先后刑拘和网上通缉的对象不计其数，之后又放弃对所谓“配合”涉案人的追究。仅五舞公司的员工，就被刑拘或通缉十多人。尤其是沈俊被先行拘留一个月，第一次报捕检察院没有批准，而东台公安局转为监视居住，7天后又第二次被拘留，直至1个月后被批准逮捕。

　　李晓明说，“如此两次使用两个月拘留合法的话，刑事诉讼法就没有必要规定逮捕措施。”

　　东台市检察院最终起诉的只有6人。李晓明由此质问，东台警方为何对任一参赌人员视而不罚?

　　一位资深律师旁听了此案后表示，“该案非常蹊跷，公安局从一开始称有人报案输了很多钱，到后来渲染称这是特大赌博案，但最后又没抓到任何赌博人员，而只扣押了他们想要扣的现金，这种吊诡的办案方式，让人不得不怀疑是执法机构是冲利益去的。”

　　记者从接近东台市公安局的知情人士处获悉，当初指挥办案的公安机关主要领导因为侦办此案有功，早已获得升迁，调离该局。

　　监管困境

　　网络游戏是现代信息社会一种新型文化活动，但随着网络虚拟货币在游戏中的使用，也不乏出现某些网游产品利用虚拟货币从事赌博的违反犯罪行为。

　　公安部为此曾下发过《关于规范网络游戏经营秩序，查禁利用网络游戏赌博的通知》，文化部和央行也曾下发过《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》进行规范。

　　2011年，盛大边锋涉嫌赌事件被曝光后，引起了业界广泛讨论，业内人士认为，这并不是边锋一家存在的问题，而是折射出我国在虚拟货币及网络游戏监管存在真空。

　　随着全国各地相继暴出特大网络赌博案，给游戏产业在红与黑、明与暗之间的游走带来了警示价值。

　　按沈俊和谷加力解释，飞五网的游戏模式，其实和国内大多数合法游戏网站没有太大区别，就是让玩家在游戏中根据输赢结果，输赢一定数额的“欢乐豆”，以此鼓励玩家的游戏积极性。

　　据调查，我国目前游戏类行业均存在类似五舞公司情况，如联众网、腾讯网、边锋网上的游戏，上亿人在玩这些游戏，且游戏中也输赢Q币，网上也到处买卖Q币。

　　“像腾讯公司发行的QQ币、Q点，盛大公司的点券，新浪推出的微币、百度公司发行的百度币、窝窝团发行的代金券等都是以企业自身的信用为基础所发行的专门用以在特定企业内部支付凭证。”亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院教授刘德良接受《法制日报》记者采访时介绍说，一般来说，它是用户花钱购买的或企业奖励给用户的用以使用或购买该企业的服务或商品的一种凭证。

　　刘德良分析说，该类虚拟货币属于一种债权凭证，从法理上讲是可以转让的，但这种债权转让需要遵守有关法律规范。按照2010年发布的《网络游戏管理暂行办法》第十九条的规定，网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币的，网络游戏虚拟货币的使用范围应当仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务。目的是斩断赌博链条中的最后一环，防止某些游戏用户利用网络游戏进行赌博。

　　现实中，应如何避免网络游戏落入赌博陷阱?

　　“虽然赌博的场所不同，但本质并没有改变，游戏的本质是娱乐，赌博的本质是为了金钱。”刘德良告诉记者，要界定网络游戏是否涉嫌赌博，就要看游戏运营商有没有相关功能实现虚拟货币到法定货币的转换通道，同时要考察玩家是否参与这样的金钱兑换，数额是否巨大等情节。

　　刘德良认为，服务器的跨区域分布，玩家具有分散性和参与时间长短难以计算等特点，为网游赌博的认定和监管带来困难。但从通信营运商入手，让其承担对接入互联网运营网站的相应义务，加大监管力度，多管齐下，有效规范虚拟货币交易及网络游戏行业运营。